2016年2月1日，张亚楠（甲方）与茂丰公司（乙方）达成主播签约协议。该协议内容为：一、合作内容：1.1甲方同意与茂丰公司合作，将茂丰公司所提供的直播平台作为互联网演艺分享的独家平台，将个人精力投入到茂丰公司上的各项活动中。1.2乙方同意将甲方视为“实名签约主播”，同意将茂丰公司的相关资源优先提供给甲方，优先帮助甲方在茂丰公司所提供平台上提升人气和收益。乙方在未来的新业务中优先与“实名签约主播”进行合作。1.3乙方与甲方签约后，前三个月为实习试用期，乙方根据甲方每月工作时长支付甲方最低保障工资。三个月后，乙方根据甲方每月工作效益支付甲方基本工资外，乙方抽取甲方在乙方所提供的直播平台的个人收入10%-40%为抽成。张亚楠后辞职被茂丰公司拒绝，遂向仲裁委提起劳动仲裁，请求：1.确认解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2.由被申请人支付申请人两个月工资25200元；3.由被申请人支付申请人经济补偿金10786元。

仲裁委认为，根据申请人与被申请人签订的主播签订协议的内容上可以看出，双方主体资格合法。申请人需按照被申请人的要求，在其提供的网络平台上进行主播活动，并通过被申请人提供的直播账号获得直播的效益，效益通过被申请人结算后按协议约定支付申请人每个月的劳动报酬，被申请人通过直播账号对申请人进行管理，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号文中劳动关系的构成要件，双方劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有取得劳动报酬的权利”，第五十条“工资应当以货币形式按月支付劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”之规定，在申请人履行了劳动义务的情况下，被申请人拖欠申请人工资，侵犯了劳动者及时获得劳动报酬的权利，被申请人应当支付给申请人。申请人要求被申请人支付拖欠工资，本委予以支持。现裁决如下：1.本裁决书生效后十日内被申请人支付申请人工资24120元；2.双方劳动关系于2016年8月26日解除；3.驳回申请人的其他仲裁请求。公司不服向法院提起诉讼。

法院判决：关于张亚楠与茂丰公司之间是劳动关系或是劳务关系的问题。本院认定张亚楠与茂丰公司之间的关系并非劳动关系，对茂丰公司要求确认双方非劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。判决：一、确认原告南阳茂丰实业有限公司与被告张亚楠之间为劳务关系；二、限本判决生效后十日内，原告南阳茂丰实业有限公司向被告张亚楠支付劳动报酬24120元。

一、法律思考：主播与网络直播平台是否属于劳动关系？劳动关系构成的要件是什么？

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定劳动关系可依据以下条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案例中，直播公司按约定支付主播每个月的劳动报酬，直播公司通过直播账号对主播进行管理，并对主播的工作时长有严格限制，还约定了实习期、保密协议等内容，为何不构成劳动关系？

二、关于劳动关系认定的司法实践

通常来说，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。确定是否属于劳动关系，其核心是在劳动关系存续的情况下，劳动者在劳动的地点、内容、方式、过程等方面是否均受用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。法律也有相关规定，劳动者与用人单位成立劳动关系应具备以下特征，首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；其三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。

三、本案中劳动关系构成所欠缺的要素

本案中主播都符合以上劳动关系的构成条件，为何还不能构成劳动关系呢，笔者认为，劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者据劳动关系不仅在用人单位领取工资，还享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。而劳务关系，纯粹是一般民商事合同关系，提供劳动的人向用工单位提供劳务，用工单位向提供劳动的人支付报酬。但提供劳动的人并不享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。结合本案，张亚楠是具有电竞方面特长的艺人，能够进行主播活动，而茂丰公司能够提供艺人的直播平台，使张亚楠进行主播活动，且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动，共同受益。从双方签订的主播签约协议来看，虽然约定了实习期、保密协议等内容，但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此，双方不构成劳动关系。

四、更深层次的思考：主播的权益如何维护

网络直播是近几年异军突起的新兴行业，直播行业竞争十分激烈。主播作为直播行业的核心，自然成了竞争的核心，各大直播平台之间相互挖人的情况也是多如牛毛。对于主播而言，跳槽的最大问题在于与前平台合同的约束，天价违约金的新闻屡见不鲜，这都是因为很多主播法律意识的淡薄和直播平台的强势造成的。很多平台的小主播、甚至大主播，和直播平台或经纪公司签署的协议权利义务极度不对等。那主播在从业过程中都要注意哪些问题呢：

（1）主播首先要确定双方是否为劳动关系，注意合同中权利义务的条款。主播和直播平台司法实践中往往都是被认定为普通的商事合作关系，大一点的直播平台都会直接约定双方不存在任何劳动关系。绝大多数情况下，主播不能享受劳动法与劳动合同法给与的保护。因此，对于不公平的条款要坚决说不。

（2）谨慎跳槽，加强法律意识。合同中对于主播跳槽往往会约定天价违约金，主播应注意不被眼前的利益冲昏头脑。如虎牙“虎神”一审被判赔偿违约金500万，斗鱼“不二“违约跳槽后被判违约金414万，“嗨氏”一审被判违约金4790万，“蛇哥”一审被判违约金2400万。可谓跳槽一时爽，赔款悔断肠。

（3）对于拖欠主播直播费用的行为，这段时间绝地求生主播蛇哥、韦神都爆出斗鱼直播平台拖欠“工资”，大主播况且如此，何况小主播。互联网直播平台通过层层经纪人与经纪公司招人“刷人气”，环节多，链条长，监管难。法律应明确主体责任，加强监管力度。主播在和直播平台或经纪公司签约时，应注意对方的履约能力，是否具有从业资质等，和正规的直播平台签约。

（4）拒绝涉黄，由于监管力度不够、平台纵容，很多直播平台都会有这种主播进行桃色表演以博取眼球，主播应注意表演尺度，否则可能涉嫌刑事犯罪，“黄鳝门”女主播由于涉黄已经被公安机关刑事拘留。

作者：吴强   中银（南昌）律师事务所