一、行业规范缺失，违约行为逐年增加

网络直播行业近年来虽发展迅速，但行业规范并未跟上脚步。据不完全统计，2015年法院受理的主播与平台或公会之间的合同纠纷的案件量为6件，2016年为14件，2017年达到35件。在仲裁方面，据中国广州仲裁委员会的统计，2015年该仲裁委受理的关于网络主播与平台之间的合同纠纷案件量为3件，2016年为22件，2017年达到了79件，2017年受理的案件量为2015年的29倍。

直播行业违约增长迅速，其主要原因一方面在于新兴行业的行业规范尚未形成体系，各平台间相互挖角严重，主播面对第三方的高薪诱惑或基于其他理由，往往会撕毁与原平台的合约，擅自到与签约平台存在竞争关系的第三方直播平台进行直播，另一方面，新兴行业缺少对职业以及法律素质的培养，部分主播无视合同约定，无理由单方终止在原平台上的直播工作。

二、司法实践中对主播违约行为的认定

依据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”在司法实践当中，在守约方平台要求违约主播按约定支付违约金时，部分主播常以合约显失公平为由进行抗辩。

对此，中国广州仲裁委员会某案件裁定认为：

主播选择与平台签订合约的目的在于借助平台来获得更多的宣传、积攒更多的人气以及获得更好的收益，平台对其提供直播台、宣传资源进而要求独家享有主播的全部演艺事业经纪权并无不妥，如果主播不认可协议的内容，其可以选择不签订协议。山东七月网网络科技有限公司与姜玉铬合同纠纷案中法官的观点与此吻合：其理应对行业具有相当的认知水平，姜玉铬在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果七月网公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，姜玉铬完全可以放弃签约。

笔者赞同这种观点，作为一名签约主播，其理应对行业具有相当的认知水平，直播平台与主播共同诞生、相互依存，在经验上根本并不存在所谓优势。平台要求主播与其独家合作的对价是平台对主播进行长期的培训和资源的提供。基于网络直播行业竞争的激烈性，网络平台出于管理角度对主播的权利义务进行限制符合行业惯例，不存在显失公平的情形，反之如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。

一个优秀平台对于主播知名度的提高非常关键，平台通过自身的资源和脉络对主播进行包装、推广，对主播提高行业内的知名度而言是必不可少的，而签约当时主播也恰恰是为了寻求这样的机会。因此合约内容对主播来说并非不公，反而是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方负有遵守合约的义务。

三、司法实践中对惩罚性违约金的认定

我国《合同法》第114条规定的违约金虽未明确区分惩罚性违约金和补偿性违约金，但由于《合同法》奉行自愿原则(第4条)，当事人仍然可以约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便自然是有效的。

梁慧星教授也认为，惩罚性违约金，即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚，赔偿性违约金，则为双方预先估计损害赔偿的总额。而且，在最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）中对两种违约金是有作区分的：“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度”，此条原意本是防止过高违约金，然而其同时也对惩罚性违约金和补偿性违约金做了区分，相当于承认了惩罚性违约金在我国法律上的地位。我们不能忽视的是，最高院的法发[2009]40号文是在全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域中出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势下所印发的，其意义旨在公平解决商事纠纷，避免中小企业承担过高违约金导致无法继续经营。然而，在金融危机已经过去10年，市场交易秩序也已逐渐恢复正常的今天，法院已经逐渐趋向于支持与认同惩罚性违约金在促进交易中客观发挥的作用和存在价值。最高人民法院在审理一件合同纠纷案时对惩罚性违约金的性质判定与对稳定交易秩序的功能便采取了赞同的观点：但惩罚性违约金对于稳定交易秩序有特殊意义。故违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上限，可以适度适用惩罚性违约责任。依据合同约定计算出的违约金数额具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。

重庆某房屋开发有限公司与重庆某劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷案中,重庆市第五中级人民法院还同时对两种不同的违约金做了区分判决：前述协议中约定按同期贷款利率的四倍承担补偿性违约金确属过高，应予调整，并调整至按同期贷款利率计息为适当。但是，因双方约定的兰波公司每逾期违约一次给付20万元违约金属当事人在履行过程中逐渐增加的惩罚性违约金，属当事人之间对恶意违约行为违约责任的惩罚性增加，按民法意思自治原则和诚实信用原则，也属当事人在明知法律后果的情况下对自己权利义务的自愿处分，故在本案当事人之间约定了对等的惩罚性违约责任的情况下，其惩罚性违约责任应按约定来处理，不应予以调整。我们需要看到：法发[2009]40号文的立足点不仅是“有效化解矛盾和纠纷”，更有“对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心”的重要意义。直播市场作为新兴行业是在近几年才逐渐兴旺的，其行业特性也有别于传统行业，因此在裁判该类主播案件时除适用上述指导精神外，还应当立足时代背景、了解市场行情，才能作出最公正的裁判。

四、当前形势下，惩罚性违约金在直播行业中的适用

（一）直播协议中违约金的性质

通常，平台出于让主播在签订合约后能最大程度地遵守合约的目的，其在与主播签订合约时都会设定违约金条款，这种违约金条款主要有以下几种形式：一是直接约定固定的违约金数额；二是约定违约金的计算方法，一般以主播在平台所获得报酬的倍数确定；三是同时约定上述两种情形，以较高者为准。根据我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”前述违约金的约定方式均符合法律的规定。但无论适用以上何种形式的违约金，法官与仲裁员在裁判过程中常常会陷入该违约金条款是“惩罚性违约金条款”还是“补偿性违约金条款”的困惑当中。学术界和实务界对违约金性质的认定规则也不无争议。

对此，笔者认为：补偿性违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失都不可能完全相符，更遑论不以实际损失为前提的惩罚性违约金。因而判断违约金是否具有惩罚性，不应以事后损失与违约金的大小为标准，而应当分析当事人订约时的意思表示。主播与平台之间的合约往往没有明确违约金的性质，但这并不代表当事人约定的是补偿性违约金，司法机关和仲裁机构在认定的时候应该综合考虑协议的书面记载、当事人内心真意以及行业背景等因素作出认定。

 首先，从直播行业的大背景来看，直播市场现处于激烈的竞争局势。为了在接下来的竞争中保有一席之地，平台之间恶意争夺大主播的行为并不鲜见，有名的斗鱼游戏解说主播韦神的跳槽就曾引起过业内的广泛争论。

在有效的监督机制尚未建立之前，为了规避风险同时也是为了合约的顺利履行，平台与主播签约时有意约定高额违约金以保证主播遵守约定，在对方违约时，以高额违约金对其进行惩罚。这不仅已经成为行业内的习惯做法，也能从侧面印证该违约金的性质是惩罚性的。山东七月网网络科技有限公司与姜玉铬合同纠纷案中法官就认同此种观点：姜玉铬与七月网公司之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。姜玉铬与七月网公司的合作关系正是建立在对对方的信任和依赖之上。最后，这是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。

其次，从行业特点来看，主播通常都具有相当大程度的自由，行业内的惯行做法是只约定主播每月总的直播时长，［10］主播可以自行选择表演的具体时间、表演的具体内容、直播的地点等。也正因为主播的自由性，主播在开始违约时平台往往难以第一时间发现并采取措施，反而更多的时候是在主播带走了大量粉丝造成原平台大量用户流失已成事实时才开始被动地维权。

主播为提高平台对自身履约可靠性的信赖程度，其在签约时也同意为自己设定高额惩罚性违约金约束。从这个角度上看，高额违约金是双方自愿选择的结果，也是双方确定合作关系的一个前提和保障，符合意思自治的原则。这再次从侧面印证该违约金的性质是具有惩罚性的。

最后，从合约中违约金条款看，通常的表述是“未经许可，主播不得擅自到与平台有竞争关系的第三方直播平台进行直播”，很明显这是对主播故意违约的禁止，违约金条款是对违反约定行为的一种惩罚。即使事后看来违约金数额高昂，但双方在协议时对此已经有所预期，是双方理性选择的结果。因此，结合行业习惯和当事人的意思自治，主播和平台之间的违约金应当认定为惩罚性违约金，而不应仅凭合约的文字记载机械地将之认定为补偿性违约金。

综上，在合同订立时，平台依靠高额违约金约束主播，主播则为了自身的发展机会同意接受约束，双方当事人正是基于违约金条款发挥的保证履约功能才最终形成合同关系。

（二）违约金的调整

在实践当中，双方当事人对于违约金数额的争议往往是最大的，主播一方通常会认为约定的违约金过高而请求予以调低。学界普遍认为对于过高的违约金条款，法律应该予以适当规制，防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具，放任没有理性的过度惩罚不仅有违正义，也可能会成为另外一种恶的帮凶。

这种观点无可厚非，但笔者同时也认为对于“过高”违约金的调整应当在最大程度地尊重当事人的意思自治并结合考虑直播行业的特点之下进行，而不能仅凭主观上的“数额过高”进行简单判定。

如前文所述，主播与平台之间约定的高额违约金条款实质是一种具有惩罚性质的违约金。《合同法》第114条第2款是法院和仲裁庭对违约金予以调整的法律依据，《合同法解释（二）》第29条第2款给出了“造成损失的30%”的过高标准，从法条的表述上看，违约金调整的基础在于违约造成的损失，因此其适用于补偿性违约金时不存在任何问题，但该调整基础与惩罚性违约金的特性不相同，不能生硬套用。

惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚，而并不以实际损失作为考量标准。惩罚性违约金突出的特点是“惩罚性”，即使违约行为并未造成守约方的损失，违约方也应当受到违约的惩罚而支付违约金。因此，对于惩罚性违约金是否应照搬适用《合同法》第114条第2款据以调整，应当持慎重态度。

根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方若主张违约金数额过高就应该承担相应的证明责任。但实践当中，法官通常会要求守约方承担因违约方违约给自己造成损失的举证责任，此处有混淆补偿性违约金与惩罚性违约金的嫌疑，因为惩罚性违约金条款的约定本就是为了避免举证责任的困难，在此基础上仍然要求守约方承担本不应当由其承担的或者证明难度较高的举证责任，着实有失偏颇。

由于行业规范的缺失，平台恶性竞争的现象屡见不鲜。网传部分平台为了挖走一些热门的“网红”主播，甚至私下与主播约定愿意为其支付离开原平台的违约金，就像足球俱乐部的“球星”在转到另一家俱乐部时，新东家为其支付给旧东家的“转会费”一般。在此背景下，“网红”主播经不住诱惑、恶意违约的行为使大量的平台出现“为他人作嫁衣裳”的窘况，此时如果违约金再于诉讼或仲裁的过程中被调低，那么恶意违约的主播方违约成本及其背后挖角平台的恶性竞争成本将被大大降低，势必会助长这一不诚信的违约行为。被挖角跳槽的主播通常是有较高知名度，且才艺能力较强的“网红”主播，通过下图的数据可看出，“网红”主播的每月收益也远大于一般行业收入，这还不考虑主播通过平台人气所扩展业务获得的其它收益，违约金与其收益相比，并不显得“过高”：

五、遵守诚信原则，引导良性竞争

不可否认，主播自身的能力是其吸引观众粉丝的基础，但没有平台的支持和直播行业的发展，其也无法获得高额的收益。各中小主播在成为“网红”主播之前往往还需要经过平台长期的培训，平台通常会投入大量的人力、物力、财力对签约主播进行培训、包装，主播正是在这样条件下才能积攒人气、获得高额回报，而主播的人气高涨又能为平台吸引更多的用户、带来更多的收益。

因此，优秀主播已经成为平台重要的“资产”。部分中小直播平台在捧红了一到两名主播成为“当家花旦”之后，其大部分的收益都将来源于寥寥可数的该几名主播，但是主播为了得到更高的金钱收益或者是对其个人而言更好的发展空间，往往都会被大平台的“高收益许诺”所打动，从而选择违约，抛弃花高额成本捧红该主播的原平台。这种恶性的挖角不仅会导致平台损失大量的利益（包括前期投入成本及预期利益），更有可能直接导致部分中小直播平台再无力于直播行业中继续存活下去。应当注意的是，选择违约是主播权衡利弊之后的理性选择，如果裁判者从事后、局外人的角度对直播平台苛以不当的举证责任，又或者将违约金性质错误认定为补偿性的从而轻易调整违约金，导致平台的诉求无法得到支持，将大大降低违约方的违约成本，引发主播的道德危机，市场上恶性竞争、恶意违约的行为将会更加肆无忌惮。在此种情况下，若仍无法以高额的违约金进行约束，将会出现主播随意跳槽，中小平台随时倒闭的恶性循环，最终势必导致直播行业中龙头平台的“垄断经营”，这显然不是我国法律所保护的价值趋势。

正如天津跃达文化传播有限公司与王婧燃劳务合同纠纷案中法官的观点：若允许直播演艺人员随意违反合同约定，将使其所在管理公司在此类合同的履行中处于不利地位，也违背诚实信用的基本原则，同时会鼓励成名的直播演艺人员为了追求高额收入而恶意违反合同约定，不利于该行业的整体运营秩序的建立。

在这种违约却无需承担违约责任的理念之下，网络直播行业秩序也将会产生巨大的混乱，而“网红”主播通常都有庞大的粉丝队伍，这种背信的行为不仅在当事人之间产生了不良的影响，还会给社会传递一种错误的价值观。

总结：

网络直播作为新兴行业，对于直播协议中争议较大的违约金条款的性质认定，不能仅停留在文字记载上，而应在文字记载的基础上考虑当事人在签约时的意思表示、行业的特殊性等因素进行综合判断。

平台为了约束主播的随意违约，约定的违约金应当理解为“惩罚性违约金”较符合情理。在裁判的过程中，司法机关和仲裁机构对违约金的调整上应该持谨慎态度，不宜轻易否认当事人的约定，而应当以尊重当事人的意思自治为原则，以诚实信用为指导，综合考虑互联网直播行业的特殊性、主播违约的恶意与收益、竞争平台的恶性挖角等，认定违约金的数额。

文/谭德伟   广东广信君达律师事务所